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辩 护 词

辩  护  词

审判长、人民陪审员：

云南南亚律师事务所接受被告人杨明生的委托，指派我担任他的辩护人。接受委托后，我查阅、复制了本案卷宗材料，并对本案相关问题作了进一步了解。今天出席法庭，参与诉讼。现根据本案事实、相关法律法规，结合刚才的法庭调查，发表以下辩护意见。

首先，辩护人对公诉机关审查查明的2001年8月至2010年4月，被告人杨明生在担任保山市人民防空办公室主任期间，未按“防空地下室易地建设收费应以建设项目地面总建筑面积乘以每平方米20元计收”的规定标准收取，及部分采取整体“打包”等形式降低收费标准或者减免收费面积，对十四个项目未足额收取防空易地建设费的事实，没有异议。但辩护人认为该事实应当一分为二，客观认定，不能完全由杨明生个人来承担全部责任。其理由如下：

一、滥用职权罪的主观方面是故意的犯罪行为。客观方面（罪与非罪的界限）是：是否致使公共财产和人民利益遭受重大损失，是区分滥用职权罪与一般渎职行为的主要标准。

1、主观方面，对绝大部分降低收费（即按6元/m2）收费的部分，杨明生没有滥用职权的主观故意。

故意犯罪是希望或者放任危害结果的发生，而本案导致未足额收取人防费的结果，是社会历史条件，综合执法环境和当时政府领导的指导思想等多种复杂原因造成的。不完全是杨明生个人主观意志造成。

2001年，我的当事人杨明生担任市人防办主任后，对云南省规定的[2002]635号文件，在保山城区执行了一年时间，由于当时保山经济刚刚起步，房地产开发商和建设单位难以接受，甚至上告人防部门乱收费。后经隆阳区政府组织市场调查，2003年8月28日，原隆阳区分管城建的副区长韦国忠在“调研报告”上签批“同意按原标准执行每平方米6元”。导致云计价格[2002]635号文件无法在保山城区贯彻执行。同时，当时隆阳区政府为发展保山经济、加大招商引资能力，多次与投资商签订给予优惠扶持政策的协议，其中优惠条件包括人防费。使保山城区人防费的收取造成极大困难。根据《云南省实施〈中华人民共和国人民防控法〉办法》第十二条规定：“未经人民防空主管部门和建设行政主管部门审查批准防空地下室设计方案的项目，规划部门不得发给规划许可证，建设部门不得发给施工许可证。”而在保山，建设部门违反该规定不予配合。导致人防费以讨债形式收取。杨明生在任时，为纠正隆阳区降低和免收人防费的行为曾多次向市政府领导汇报，要求纠正。并代市政府起草了“保山市人民防空工程建设与使用管理规定”，提交市政府常务会议讨论，当时主持会议的常务副市长杨经建明确表态：“如果按现在的标准收取，肯定影响保山投资环境。”该“规定”未获通过。后经市政府安排，杨明生带队到德宏州等周边地州考察，但提交给市政府的考察报告没有回音。不了了之。杨明生又提请市人大常委会对人防法律法规执行情况进行监督检查；提请保山市法制局协调解决建设局配合人防办将人防行政审批事项作为“规划许可证”和“施工许可证”的前置程序，但是，杨明生的上述努力，均未得到有效支持。杨明生在每次上级检查工作的汇报，以及年度工作总结中，均提出人防费收取困难的原因及改善的建议。但都未得到上级领导的重视和解决。上述杨明生所作的工作努力，充分证明杨明生不但没有希望或放任隆阳区低收费的行为，而且还为纠正该行为作出了积极的努力。所以，杨明生没有滥用职权的主观故意。由于同城交叉执法，其按6元/m2收取，是在市政府领导默认隆阳区收费标准的情况下，杨明生被动执行隆阳区的违法标准，而不是主动执行或放任执行。卷内530页、636页证据显示，即保政办发〔2005〕82号、保政发〔2009〕194号文件规定，保山市人民防空办公室作为市人民政府议事协调机构，“强化政府领导的主体地位”。受军、政双重领导。“各县（区）人民政府对本行政区域的人民防空工作负主要领导责任”、“军分区、人民武装部对本区域人民防空工作负领导责任”。所以，人民防空办只能围绕政府领导的指导思想办事，没有独立行使职权的体制环境。

因此，导致人防费未足额收取的结果，不完全是杨明生个人的主观意志造成，而是历史背景和体制环境造成。

另据《公务员法》第五十四条规定，造成本案的结果，杨明生只应承担相应责任，而不应承担主要责任或全部责任。

2、客观方面，人防费的损失已基本挽回，没有实际造成。杨明生在履职过程中，有一定渎职行为，但情节显著轻微，不应认定为犯罪。

起诉书认为由于杨明生的行为“致使国家专项财政收入防空地下室易地建设费直接损失6030909.4元人民币，给国家财政专项资金造成特别重大经济损失。”辩护人认为，该事实应一分为二，客观看待。根据“起诉意见书”以及保山市人民防空办公室2012年8月24日出具的证明，未足额收取的费用已收回4848617.4元，仅有1182292元尚未收取。而尚未收取的人防费，已有两家单位（保山世纪宏业房地产公司、保山坤隆民营房地产公司）分别出具承诺书，保证一次补交到市清缴领导小组办公室。这一工作成果的取得，完全归功于2011年12月8日市政府成立的人防费清缴领导小组。同时证明，只有政府重视和支持，才能有效取得工作成果，这也是政府主动纠正以往不当行政行为的表现。那么，在本案中，杨明生应承担的责任范围，应当在扣除按6元/m2收取的部分后，不足部分可以认定为杨明生的渎职行为造成。具体应承担责任的项目如下：

1、“果蔬交易市场·馨康家园”：未收足6万（按当时实建13000m2×6元/m2-已收18000元）。

2、“北岸风景”：未收足111225元。（28605.5m2×6元/m2-已收60408元）

3、“怡庭雅苑”：未收足73948.8元。（37924.8m2×6元/m2-已收153600元）。

合计：245173.8元。

虽达到立案标准，但情节显著轻微，应不认为是犯罪，并且已经挽回大部分损失。

二、杨明生没有徇私舞弊的行为

杨明生在审批保山世纪宏业开发的“果蔬交易市场馨康家园”、志和房地产公司开发的“北岸风景”、龙潭旅游房地产公司开发的“怡庭雅苑”三个项目时，考虑到企业的困难情况，同时存在一定的人情关系，但该行为只能说明杨明生坚持原则不够，但不属于徇私舞弊行为，纵观全案，没有证据显示杨明生存在明显的以权谋私、贪污受贿等徇私舞弊的行为。作为一个正处级干部，为党和人民的事业，忠诚履职30多年，而两袖清风，在当今物欲横流的时代，实为难得！

三、杨明生的行为与未足额收取人防费这一结果存在因果关系，但从主客观来看，不应承担刑事责任。

从卷内材料显示，保山市人防建设工程审批表上的审批人为杨明生，表面看，其对人防费的减免结果，存在因果关系。但这仅是履行行政审批程序手续而已。对结果是否应当负刑事责任，还要考虑主观要件（有无故意、过失）。刑事责任的条件除了客观因果关系之外，还必须在主观上具有罪过。即主观和客观的统一，不能客观归罪。如前所述，杨明生对该结果的发生，不具有主观故意（罪过），所以不应承担刑事责任。

综上所述，辩护人认为，导致保山中心城市人防费未按云计价格[2002]635号文件规定足额收取，其原因系当时社会历史条件和多方面原因造成，不是完全由杨明生个人主观意志造成。同时，通过市政府成立人防费清缴领导小组，绝大多数项目已足额收取，少量未收取的部分，债权仍然合法存在，仍有收回的可能。且人防办也在积极采取措施，启动相应法律程序，收回欠款。且本案仍处在整改期间（至2012年10月31日结束）。杨明生在履职过程中也不存在徇私舞弊的违法行为。虽有轻微渎职行为，但没有明显的主观恶意或徇私舞弊情形，同时，杨明生卸任后，也不推卸责任，并积极主动向新任领导提出建议，要求政府重视清收欠款问题，促成政府成立人防费清缴领导小组，加大力度追回国家损失。应认定为情节显著轻微。因此，公诉机关起诉书指控被告人杨明生的行为构成滥用职权罪，辩护人认为其主观要件不足，客观要件显著轻微。当然，是否应承担相应行政责任，不属本案评价的范畴。但行政责任与刑事责任应严格区分。

请法庭考虑杨明生忠诚事业，积极工作，并积极配合办案机关查明案情，追回欠款，本着实事求是的态度，以人为本的理念，惩前毖后、治病救人、教育为主，惩罚为辅，挽救干部的原则，结合本案主、客观情况，以及综合情节，对本案被告人杨明生不以犯罪论处。

另：本案发生在保山中心城市，根据《人民防空法》、云计价格〔2002〕635号文件、《云南省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》及保山市政府文件规定，本案涉案部门、人员不仅杨明生一人，是否遗漏被告人，建议法庭查明。

以上辩护意见，请合议庭予以充分考虑，并采纳。

谢谢！

辩护人：云南南亚律师事务所

律师：许 德 

2012年9月11日

注：本案于2012年11月1日，由云南省保山市中级人民法院作出（2012）保中刑初字第212号刑事判决，判决主文：“一、被告人杨明生犯滥用职权罪，免予刑事处罚。”

判决宣判后，杨明生表示服判，不再上诉。