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有代销合同不等于存在劳动关系

　　2008年3月10日，农民工谢怡君与日兴电器公司签订了一份《产品代销合同》。约定由谢怡君为公司代销产品，所代销的产品由谢到公司领取，价格依公司规定，公司按谢代销产品金额的百分之十五向谢支付报酬，无其它任何补助，也不报销其它任何费用，没有销售完的电器可以退货，但所需的运费由谢承担。去年年底，谢怡君在随车前往日兴电器公司拉货返回途中，由于货车侧翻致残。后因谢怡君要求日兴电器公司给予工伤赔偿未果而成讼。

　　法官点评：

　　谢怡君能否获得工伤赔偿，关键要看她与日兴电器公司之间是否属于劳动合同关系，而事实上代销合同不是劳动合同：一是劳动者是以员工的身份从事劳动，劳动者属用人单位的员工。代销人是以代销人的身份从事业务活动，不属于用人单位的员工;二是不管用人单位的经营状况如何，劳动者都有权获取劳动报酬和福利待遇。代销人的劳动报酬是按约定的一定比例提取手续费，收入的多少完全取决于自己完成的数额;三是用人单位对劳动者在工作时间、工作地点、工作人数、工作职责等方面具有决定权、指挥权。代销人则可自由决定工作地点，掌握工作时间，甚至可以安排他人同往、帮忙、代劳。而谢怡君完全符合代销合同的特征：是以代销人的身份从事业务活动;劳动报酬完全取决于完成的数额;工作时间、工作地点、工作人数方面自主决定。

　　法官提示：

　　基于上述理由，笔者提示：1.我国在劳动合同的签订上，在不违反法律强制性规定的前提下，所遵循的是当事人意思自治和保护劳动者合法权益的原则，因此在诸如推销、代销等各种形式的合同中，可以尽量明确双方之间是一种特殊的劳动关系，有着特殊的劳动权利和义务。2.如果用人单位不同意明确，那就意味着你必须承担相应的风险。如何规避这一风险呢?一方面，可以从你的利润中抽取部分，以用人单位的名义为你缴纳工伤保险费，一旦出现伤残，对治疗所需的、符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用，可以从工伤保险基金支付。另一方面，你可以到社保机构参加基本医疗保险费，确保不测时能够得到相应的保障。